如何正确处理关联交易？（银监|上市公司|理财、信托、私募等资管产品）
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原创声明 | 本文金融监管研究院创始人孙海波、研究员忍冬发布；欢迎个人转发，谢绝媒体、网站和其他公众号转载。
一
关联交易概述
我国法律法规均对关联交易作出了相似但又不同的界定，公司法基于对公司独立性的保障、中小股东、债权人利益的维护，定义了关联关系并制定了股东会、董事会议事关联关系方回避制度；税收征管法、税收征管法实施细则及近期税法领域新规国税局2016年第42号公告等从规避转移定价、确保国家税收为目的从定义到具体申报、审核内容对关联交易进行详细的规定；财务部为明确会计核算、真实反映会计主体经营情的对关联交易及其披露准则作出了规定；“一行三会”为保证交易的市场化、公平、有效也制定了一系列针对关联交易的法规、政策。
在开始错综复杂的“一行三会关联交易总结及比较”前，我们先对关联交易进行最基本总结，避免混乱。关联交易最基本的概念通常指向《公司法》第216条第四款“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”对关联关系的定义，及财务部颁布的《企业会计准则第36号—关联方披露》对关联方（如图一）、关联交易的定义。观察国内外法规对关联交易的界定及规制，任何一个领域的关联交易通常均包含三个要素，其一为关联方关系，其二为利益输送的控制、影响的非正当性，即存在交易可能存在利益操控且对其他人、市场规则等有损害的才受监管；另外在较为专业、具体的法规层次具体行为方式也成为立法者常用的参考要素，例如金融产品本来就具有专业化、标准化、长结构链条、行为有效主体无法律人格的特征，监管再追溯、分析其具体主体，利益输送行政成本太高，概念有效性也将大打折扣。
下图基于为财政部会计准则第36号关于界定的关联方，为最常见的、通用的概念。
附图一《企业会计准则第36号—关联方披露》（财会〔2006〕3号）下的关联方
一
关联交易基本概念比较
【注】财政部、证监会、银监会、保监会（央行及下属部门无单独定义）定义具体要素比较参照附表五。
（一）证监会关于关联方的定义
证监会体系下关于关联方的定义常用法规位阶相对较高的为《上市公司信息披露管理办法》“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”具体关联方在第七十一条按照自然人和法人分类作了详尽规定。
证监会监管各个交易市场股票、公司债的首次发行，定增，重组等，发行审核阶段对关联交易立法监管则主要体现在对中介券商、律师、会计师尽职调查工作和申报材料信息披露做具体和定性（实际重于形原则）要求，已进入沪、深及股转中心交易的上市企业则侧重于对上市公司关联交易的信息披露，证监会监管核心任然是维护市场公平、公开、公正，保护中小股东利益。
关系密切人：配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母
图二：《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）下的关联方
（二）证监会体系下关于关联交易的重点、热点法规政策
1、发行行为及上市公司关联交易监管相关
《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告[2013]55号）
《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、
《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》
《深圳证券交易所主板信息披露业务备忘录第2号——交易和关联交易》
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》
2、含从具体行为对券商资管、基金资管、私募基金的关联交易法规列举
《关于证券公司定向资产管理业务和集合资产管理业务投资范围有关问题的答复意见》
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》
《私募投资基金监督管理暂行办法》
a、信托产品类
根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》：不得将不同信托财产进行相互交易；不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目。不同信托财产之间不得进行交易主要是防止利益输送，但不同信托计划之间可以进行份额购买也就是可以进行产品嵌套。不得投资同一项目主要防止两种情形，如果是同一时间不同信托计划投资同一项目，有可能是为了规避50人信托计划自然人上限的要求。
同样信托计划不得和信托固有资金进行交易，防止利益输送。
此外对机构化信托，银监会还有额外限制性规定，主要是禁止关联方作为结构化信托的劣后投资人，防止利益输送。
b、券商资管类
（1）券商定向资管计划不可以投资本公司的集合计划。根据证监会机构监管部2013年8月作出的《关于证券公司定向资产管理业务和集合资产管理业务投资范围有关问题的答复意见》，对证券公司定向资管业务客户能否投资本公司集合计划作出明确答复，鉴于定向资管业务客户投资本公司集合资管计划涉嫌混同操作、重复收取管理费用、变相扩大本公司资产管理业务规模，不利于资产隔离和防范利益冲突，因此证券公司定向资产管理业务客户不宜投资本公司的集合资产管理计划。
（2）券商集合计划不可以投资本公司管理的其他集合计划,但可以投资其他公司发行的集合计划。鉴于券商集合资产管理计划投资于本公司管理的其他集合计划仍然存在《关于证券公司定向资产管理业务和集合资产管理业务投资范围有关问题的答复意见》中所列举的“涉嫌混同操作、重复收取管理费用、变相扩大本公司资产管理业务规模，不利于资产隔离和防范利益冲突”等问题，因此券商集合资产管理计划也不宜投资本公司管理的其他集合资管计划。
（3）券商可以自有资金参与投资本公司管理的集合计划。根据《证券公司集合资产管理业务实施细则》（证监会公告[2013]28号）第二十二条规定，证券公司自有资金参与单个集合的份额，不得超过该计划总份额的20%。证券公司以自有资金参与集合计划的，在计算净资本时，应当根据承担的责任相应扣减证券公司投入的资金。第二十三条明确要求在集合计划存续期间，证券公司以自有资金参与集合计划的持有期限不得少于6个月。参与、退出时，应当提前5日告知客户和资产托管机构。
（4）券商集合资管不能投资定向资管计划，但明确可以投资基金公司或基金子公司“一对多”特定客户资管计划。
（5）根据《证券公司客户资产管理业务备案管理工作指引1-8号》明确证券公司可以设立多个集合资产管理计划投资于同一集合资金信托计划；
证券公司设立多个集合资产管理计划投资于无其他投资者参与的同一基金公司或基金子公司“一对多”特定客户资产管理计划比照执行。
但根据最新的监管精神和部分地方监管局的处罚案例看，需要合并计算多个集合资管计划的合格投资者人数，识别是否超过200人。
c、基金资管
（1）基金子公司专户可以投资基金母公司或其他基金公司发行的专户产品。《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（证监会令第83号）第九条规定，“资产管理计划资产应当用于下列投资：（一）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；（二）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；（三）中国证监会认可的其他资产。”没有提及资产管理计划是否可以投资其他的资管计划产品，但在实例中确实存在基金子公司专户投资基金母公司或其他基金公司发行的专户产品。但子公司专户在投资交易过程中，需要符合不得利益输送、不得操纵市场等合规性要求，同时根据证监会令第83号《办法》第三十三条规定，对于资产管理合同、交易行为中存在的或可能存在利益冲突的关联交易应当进行说明，并向证监会报告。
（2）基金母公司专户不得投资基金子公司或其他基金公司专户产品。由于现实中专户产品主要是投资于证监会令第83号《办法》第九条中的第（二）项未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利，即所谓的业界称之为的“非标产品”，根据《办法》第九条规定，只有基金子公司专户才可投资于此类非标产品，为了防范母公司专户通过投资基金子公司专户产品间接投资于非标产品，所以基金母公司专户不得投资基金子公司或其他基金公司专户产品。
（3）基金公司专户可以申购本公司发行的公募基金。根据证监会令第83号《办法》第九条规定的投资范围，并未设置明确禁止，因此只要专户产品合同允许，基金公司专户可以投资本公司发行的公募基金，但涉及关联交易的应进行说明，并向证监会报告。
d.私募基金类
（1）同一私募基金管理人管理的不同私募基金能否互投，没有看到法规具体的明确限制。依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条，同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。
（2）私募基金管理人可以投资其管理的私募基金产品。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条，下列投资者视为合格投资者：（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员。因此管理人可以投资其管理的私募基金产品。
此外根据最新证监会的新八条底线要求，结构化产品不能投资其他金融产品的劣后级。
3、热点政策
主承销商关联方是否可以认购其承销的公司债券？
我会《证券发行与承销管理办法》第十六条规定，首次公开发行股票网下配售时，发行人和主承销商不得向关联方配售股票。同时，第四十二条规定，其他证券的发行与承销比照执行。从《证券发行与承销管理办法》的具体规定来看，其仅对主承销商关联方参与首次公开发行股票作出了禁止性规定，对于主承销商关联方参与其他证券的认购并未直接作出禁止性规定。
考虑到公司债券特性有别于股票，主承销商关联方认购债券利益冲突较小，允许主承销商关联方在定价公允、程序合规并进行相关披露的前提下参与认购。
与此同时，承销环节不得有违反公平竞争、进行不正当利益输送、破坏市场秩序的行为。承销机构自身参与认购的，在发行业务和投资交易业务之间应设立防火墙，实现业务流程和人员设置的有效分离。
我会将重点关注其公告及簿记建档过程的规范性。
（一）银监会关于关联方、关联交易的定义与基本监管
银监会关于关联方的定义主要的法规为《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，该法规第七、八条对关联方进行了界定，第十九至二十一条规定的关联交易包含授信、资产转移、提供服务、中国银行业监督管理委员会规定的其他关联交易，“第四章关联交易的管理”对关联交易管理作出了严格规定，基于特殊的主体和业务范围、资金安全，银监会定义的关联方比会计准则更为广泛。
附图三（1）：《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》下的关联方
银监会关于“近亲属”的定义简直就是史上最全：“本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。” 特附图一张：
附图三（2）：《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》下的“近亲属”
（二）银监会体系下关于关联交易的重点、热点法规政策
1、《银行授信客户隐性关联识别方法参考》
隐性关联是企业之间一种表面上不显露关联关系而实际上隐含有投资关系或在经营决策、资金调度或生产活动上存在控制或影响关系的关联方式。隐性关联风险已日益成为银行业金融机构信贷资产安全的主要隐患之一，值得高度关注。识别隐性关联虽然很难，但仍有一定规律性。现初步形成“四关联法”，即投资关联、人事关联、融资关联、交易关联，供参考。
2、《资本工具合格标准》
a.核心一级资本工具的合格标准：（三）发行银行或其关联机构不得提供抵押或保证，也不得通过其他安排使其在法律或经济上享有优先受偿权；
b.其他一级资本工具的合格标准：（四）发行银行或其关联机构不得提供抵押或保证，也不得通过其他安排使其相对于发行银行的债权人在法律或经济上享有优先受偿权；
c.二级资本工具的合格标准：（三）不得由发行银行或其关联机构提供抵押或保证，也不得通过其他安排使其相对于发行银行的存款人和一般债权人在法律或经济上享有优先受偿权。（十）发行银行及受其控制或有重要影响的关联方不得购买该工具，且发行银行不得直接或间接为购买该工具提供融资。
3、35号文中《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》：同一银行不同银行理财产品之间禁止交易；银行理财和自营资金之间须进行隔离，主要是理财资金不能用于自营，包括流动性或信用支持都是禁止范围；自营资金也不能为理财资金提供信用支持。
尽管现实中资金池或类资金池类产品仍然或多或少依赖自营为理财提供流动性甚至极端情况下的信用支持。
4、《信托公司集合资金信托计划管理办法》：不得将不同信托财产进行相互交易；不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目。不同信托财产之间不得进行交易主要是防止利益输送，但不同信托计划之间可以进行份额购买也就是可以进行产品嵌套。不得投资同一项目主要防止两种情形，如果是同一时间不同信托计划投资同一项目，有可能是为了规避50人信托计划自然人上限的要求。同样信托计划不得和信托固有资金进行交易，防止利益输送。此外对机构化信托，银监会还有额外限制性规定，主要是禁止关联方作为结构化信托的劣后投资人，防止利益输送。
5、《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（银监通[2010]2号）：禁止事项之一包括：(四)以利益相关人作为劣后受益人,利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。
（一）保监会关于关联方、关联交易的定义与基本监管
《保险公司关联交易管理暂行办法》中对关联方的描述相对简单，这与我国金融市场分业监管体系下保险公司设立条件较高，业务相对集中相关。从保监会抽象行政立法，及具体行政监管可以看出，保监会对于关联交易的监管主要采用了要求保险公司主动披露，并对披露文件的具体内容、格式有全面要求。
附图四：《保险公司关联交易管理暂行办法》下的关联方
保监会关于“近亲属”的定义：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，即生物学概念下“三代以内直系血亲”。
（二）保监会体系下关于关联交易的重点、热点法规政策
《保监会关于印发<险公司资金运用信息披露准则第1号：关联交易>通知》
《保监会关于加强保险公司再保险关联交易信息披露工作的通知》
《保监会关于进一步规范保险公司关联交易有关问题的通知》
2013年针对债市黑幕，央行进行了大范围的制度变革，其中2013年5月14日交易中心发布《关于进一步规范管理关联交易有关事宜的公告》（中汇交公告[2013]35号）规定如下：
1)商业银行法人内部机构之间不得进行债券回购与现券交易。
2)证券公司、基金管理公司、保险资产管理公司等投资管理人管理的不同企业年金基金及其他资产之间不得相互进行债券交易；同一企业年金基金的不同投资组合之间不得相互进行债券交易。
3)保险产品的资产管理人管理的各账户之间或同一保险机构名下的各账户之间不得相互进行债券交易。
4)同一信托公司管理的各信托专用债券账户之间，以及信托公司自营债券账户与信托专用债券账户之间不得相互进行债券交易。
5)同一基金管理公司管理的所有债券账户相互之间不得进行债券交易。
6)同一证券公司管理的各债券账户之间不得相互进行债券交易。
7)境外机构不得与其母公司或同一母公司下的其他子公司(分支机构)等关联企业进行债券交易。
2015年6月央行又发布《中国人民银行公告〔2015〕第9号》，实际上废止了《关于进一步规范管理关联交易有关事宜的公告》，其中关于关联交易和最新版《全国银行间同业拆借中心债券交易流通规则》有必要做进一步深入探讨。
这不仅仅在债券市场、在信贷市场、银行理财、信托计划、基金资管、股票投资、上市公司业务都普遍存在。上述金融市场中，关联交易基本都秉承一个信息披露和限额管理原则，很少有禁止性交易规定。
比如银行信贷要求，关联方贷款需要走特定审批流程，再加以比例限制。上市公司则以信息披露为基本准则。但其中银行理财和债券市场的关联交易尤其严格，主要是监管机构针对不透明的交易行为在最近两年做出的强制性约束。下面就关联交易的细节谈谈笔者看法：
1、首先大的思路是放开交易限制，改为事后披露。一是发行人可以进行以自己发行债券为标的的回购交易；之前的《全国银行间债券市场债券交易流通审核规则》第十八条债券交易流通期间，发行人不得以自己发行的债券为标的资产进行债券交易，但发行人依据有关规定或合同进行提前赎回的除外。
二是资产管理人自营账户和资管账户之间及其管理的资管账户之间可以进行债券交易、母公司与子公司之间可以进行债券交易。但上述交易发生后，投资者必须通过交易中心进行信息披露。
2、但是债券市场最活跃的交易主体之一银行理财的关联交易并未因为9号文而出现政策松动。根据银监会2015年7月份的《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发[2014]35号），银行理财产品之间本来就禁止进行交易。银行自有资金和理财之间也遵循栅栏原则，当然具体操作过程中可能仍然有部分这样的交易存在，通过三方过手，或者因35号文理解差异而存在部分擦边球情形（笔者乐意进一步探讨这个问题）。
3、海外金融机构以“三类机构”身份进入银行间债券市场是否也可以和境内联行进行管理交易？尽管该类关联交易被2010年《中国人民银行关于境外人民币清算行等三类机构运用人民币投资银行间债券市场试点有关事宜的通知》(银发[2010]217号)禁止。
但9号文没有明确废止银发[2010]217号相关条款，只是根据第十二条：（二）与其母公司或同一母公司下的其他子公司（分支机构）进行债券交易需要进行信息披露来判断，外资银行境外母行或联行和境内中国法人机构之间可以进行债券交易，中资法人机构也可以同境外子行进行债券交易。
但从以往人民银行监管法规来看，对境外机构有特殊例外条款也比较常见，那么可否认为2010年的217号第七条禁止境外机构和境内子行或联行进行债券交易是例外条款？笔者认为这两种解释都可以说得通。所以三类机构的关联交易是否放开仍有不确定性。
所以从立法技术上讲仍然有待提升，央行应该在9号文中予以明确。
4、《集合资金信托计划管理办法》已经禁止同一信托公司不同信托计划之间，以及同固有资金进行交易，所以即便此次9号文放开，也没有实质变化。
5.央行在过去2年也已经做了大量的铺垫工作，比如北金所专门为丙类户开辟了交易平台，规范银行理财在银行间债券市场开户等。基于此其他类型被禁止的以下关联交易可以恢复：
1）证券公司、基金管理公司、保险资产管理公司等投资管理人管理的不同企业年金基金及其他资产之间相互进行债券交易；
2）保险产品的资产管理人管理的各账户之间或同一保险机构名下的各账户之间债券交易；
3）同一基金管理公司管理的所有债券账户相互之间进行债券交易；
4）同一证券公司管理的各债券账户之间债券交易；
附表五：